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一线的执法者,是法律秩序的内在组成部分,而不是外在的介入者。

第五,无期徒刑的实际服刑时间不得少于20年,限制减刑的无期徒刑实际服刑期限不得低于25年。司法实践已经证明了这么一个铁律:法官的自由裁量权越大,司法公正的目标越难以实现。

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改变死刑偏重的局面是要进一步废除某些罪名的死刑,把死刑的罪名限制在暴力犯罪、毒品犯罪、贪腐犯罪等少数罪名上。由于死刑与死缓之间是生死之别,所以它的衔接更加重要。如果有重大立功表现,转为40年有期徒刑。但由于标准模糊,所以,很多法院都理解成少杀,结果把一些罪大恶极本应当判处死刑的罪犯判处了死缓——恰如今年云南省高级人民法院将罪大恶极的李昌奎和赛锐都改判成死缓。不限制减刑的死缓就没有25年或20年的限制,那么被判有不限制减刑的死缓的罪犯,两年后转为无期或者有期徒刑25年,然后还可以减刑。

刑法第八次修正案的一个重要特点是把死缓分为两类,一类是限制减刑的,一类是不限制减刑的。实际上,死缓缓刑期后转为无期徒刑和转为有期徒刑25年是一样的,因为无期徒刑实际服刑的最低期限是13年,25年有期徒刑的实际服刑的最低期限也是13年(因为有期徒刑实际服刑的最少期限是原刑期的1/2),这次刑法修改中忽略了这个问题。在当代中国,最值得重视的是舆论类型(2),实际上树立了作为话语而存在的权力或者规范,通过从群众中来,到群众中去的反馈回路在象征性符号互动的场域里不断流布、扩张。

的确,对罪犯科以与罪行相应的刑罚是符合正义的。在这个意义上,舆论即法律。而政府权力也往往把社会反应作为正当性的依据,以民愤为理由干预具体案件的审判过程。令人遗憾的是,司法合理化的进程在中国却碰到了制度和文化的瓶颈。

不得不承认,在突发事件或者紧急情况下很难片面强调理性处理,需要根据形势和直觉采取果断举措化解危机。事实上,一旦事态发展到这种程度,其实舆论本身也难免会反过来变得更加反复无常。

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一桩药家鑫案,一桩李昌奎案,再次把社会的关注点引向审判和舆论之间的吊诡关系。在这个舆论场里,言论可以自由集散,但也可以被某种权力策略所吸引和操纵。司法也因独立而产生信任和权威。其结果,也会助长根据舆论审判案件的趋势。

即(1)情理教化式的舆论,主要指通过道德话语在官场与乡场之间形成某种共鸣结构。以理性的方式应对非理性的事态当然非常困难,而以非理性的方式解决理性的问题结果将更加糟糕。(2)人民动员式的舆论,类似尤根•哈贝马斯所说的群众公共领域(plebian public sphere),通过内部讨论、公审大会以及民愤宣泄等方式加强对立性和排斥的逻辑。原载《中国改革》2011年第11期 进入 季卫东 的专栏 进入专题: 药家鑫案 李昌奎案 舆论审判 。

基于政府与群众的共识,加上法院的半推半就,舆论变得日益强势地左右审判。在这一点上,近代的哲学家康德比刑法学家贝卡利亚更加毅然决然,认为杀人犯应负死刑责任是符合社会契约的,是自由主体的自律性题中应有之意。

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另一方面,审判机关有时需要以舆论为盾牌抵制行政干预。我认为可以进一步把围绕审判的舆论大致分为对应于不同阶段的三种类型。

这构成舆论审判的陷阱。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现,中国的审判制度也存在议论和讨价还价的空间,他称之为国家与社会之间的第三领域(the third realm)。从药家鑫案到李昌奎案等等,使得上述中国式司法的陷阱已经渐次裸露出来了。历史上舆论曾经有不同的形状,包括作为诤争制度化的朝议、在野名流根据道统的清议、《史记•田敬仲完世家》里描述的那种稷下先生不治而议论、乡校的以论执政处士横议、地方绅士的公议以及民间的世论。甚至还会出现经义断狱以理杀人的观念以及对比法律更强有力的群众意见的赞美。但是,在传统中国,由于情、理、法并立的多元结构,作为情理的表现形态和评价尺度的舆论总是在不同程度上干预司法过程。

以及(3)权利形成式的舆论,在社会体制转型和重新界定公与私的过程中,个人的利益诉求通过社会沟通活动而放大并被转写到规范文本之中。因为这里不存在哈贝马斯特别强调的理想的发言状况,信息是不对称的,事实是不透明的,结论是不被质疑的。

在社会正义与司法正义的激烈碰撞中,司法不断丧失权威,舆论逐步成为规范。而舆论又是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、所毒化的,非但不能促成和谐,反倒可能加剧冲突,增强社会的不确定性。

总之,我们面对的问题状况是:权力裹胁司法导致舆论容易沸腾,权力绑架舆论导致司法难以独立。其结果,很可能是首先权力绑架舆论,然后号称民意的话语虚拟物乃至情绪化的共鸣效应逐步支配政治以及公共选择,甚至还有可能反过来导致舆论绑架权力,使得权力运作难以理性化、日常化。

药家鑫案中关于富二代官二代的风影传说以及地位卑微的被害人亲属把不判死刑不葬妻作为谈判手段的辛酸事实,都证明了这一点。在现代法治国家,为了确保规范精密、审判公正,必须承认司法独立——不仅独立于政府的权力,而且还要独立于人世间的舆论。因此,我们虽然应心悦诚服地接受司法参与以及对审判的舆论监督,但审判机关与社会在话语空间上的连贯性还是应主要以限制权力的程序制度为纽带,特别是通过律师作为知情人的批评理性以及作为中介的沟通作用来吸纳舆论、缩小司法正义与社会正义之间的距离,促进解纷方式的理性化。在现代社会,审判机关被形容为理性殿堂,而贯穿于舆论的往往是非理性思维

我想问单先生,第一,税务局还只是下达了处罚决定,后面还有行政复议和行政诉讼,发课公司的税案还没有结案,单先生及《环球时报》怎么就知道结果了呢?当然,在艾未未被关押期间,《环球时报》和它的老大哥新华社就言之凿凿的说艾未未涉嫌重大经济犯罪了。单先生最后大气磅礴的指出,每个人都有选择生活方式和人生道路的自由,但只有历史和真正的大众,才能验证他们的眼光是不是对的。

先抓人,后抄家抄账本,至今账本资料不归还,甚至连税务局都宣称没看到凭证账簿原件,听证会也不公开,最后竟然说一个不相干的人偷税。单先生说的有一点是对的,就是这个案子太具戏剧性了。

第二,请单先生稍微履行一下作为记者的职责,不求你采访艾未未,你就采访一下税务局好吗?税务局什么时候指责过艾未未偷税了?关于艾未未与本案的关系,本人曾专门撰文论述,在这里只想简单地说,艾未未既不是公司的法人代表,也不是公司的股东,更未直接参与公司的管理,与本案无关,至于所谓的实际控制人跟涉税案件就更没有一毛钱的关系。但艾未未没有采取拒绝纳税的抗税行动,在自己没有那么多钱的情况下,在抵押老宅(艾青故居)不能(因税务局与房产交易中心政策的不衔接)的情况下,采取了借钱还税继续依法维权的方式,这本身就是对税法的尊重,怎么能说是特殊对抗呢?也许在单先生看来,国家既然说你偷税你就必须是偷税,如若不然,肯定就是对抗了。

死胖子,你就等着我无产阶级专政的铁拳吧。艾未未当然对处罚决定不服。你们投什么票呀,让单先生代表了不就行了吗?那样你就会被说成一大撮了。因为按我国现行《税收征管法》,当税务机关认定纳税人偷税并下达了税收处罚决定后,如果纳税人对税务处罚决定不服,可以在15日内缴纳税款滞纳金,或者提供纳税担保,然后在60日内提起行政复议,对于行政处罚,也可以直接提起行政诉讼。

戏还在后头呢,单先生也许会成为这出戏剧主角的,你这样信口雌黄地污蔑艾未未偷税,艾胖子会饶了你?就等着接传票吧。可真是霸气呀,比公安税务都厉害。

首先,单先生说艾未未借钱还税是特殊对抗行为,这似乎不妥。写到这里,那边打来电话,说捐款或借钱超过了五百万。

不带这么嘲笑我们没有选票的,他们就是把这个当成了投票了,好可怜的一小撮呀。首先,少数人又怎么样?少数人的权利不是权利?单先生说这些人根本代表不了中国公众的态度,那么请问单先生,怎么才知道中国公众的态度呢?单先生言辞中不乏揶揄地说这些极少数人是把捐款当成投票了。

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